Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.
Los requisitos fundamentales para que exista testamento abierto son:
• Publicidad de la disposición testamentaria, a diferencia de los testamentos cerrado y ológrafo.
• Intervención de las personas llamadas a autorizar el acto (o bien el Notario, en el caso de testamento abierto notarial, o bien los testigos en los casos de epidemia y peligro de inminente muerte del testador, si bien en este caso la última voluntad debe ser elevada a Escritura Pública para ser eficaz.
Este último requisito modaliza el testamento abierto en dos categorías:
A) Testamento notarial, en que interviene el Notario, testigos y a veces, otras personas en atención a las circunstancias personales del testador.
B) Testamento no Notarial. Es aquél en el que la ley, ante las dificultades que pudiera acarrear la presencia de Notario, autoriza su otorgamiento ante testigos, pero condicionado a su postrera intervención: caso de epidemia e inminente peligro de muerte del testador.
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A) Testamentos Notariales
→ Testamento abierto notarial ordinario
Es el más común en la práctica. Deberá ser otorgado ante Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento.
Sus formalidades son:
• El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario.
No se admite la intermediación de terceras personas.
• El Notario redactará el testamento con arreglo a tal voluntad, con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento.
• El Notario advertirá el testador del derecho que tiene a leerlo por sí.
• Si el testador no lo hace, lo leerá el Notario en alta voz, para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad.
• Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso por los testigos y demás personas que deban concurrir.
• Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él, y a su ruego, uno de los testigos.
• Una vez hecho todo lo anterior, el Notario dará fe de conocer al testador o de haberlo identificado debidamente. También hará constar que, a su juicio se halla el testador con capacidad legal necesaria para otorgar testamento.
Todas estas formalidades se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero.
→Testamento notarial abierto. Casos especiales
Son aquellos testamentos en los que determinados eventos aconsejan el empleo de precauciones suplementarias o adoptar alguna de las formalidades, a fin de asegurar mejor la veracidad del acto y la integridad y exactitud de la expresión de la última voluntad. Son los siguientes:
1. Testamento del incapaz.
Siempre que el incapacitado en virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le reconozcan, y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.
Al mismo acto del otorgamiento deberán concurrir tales facultativos.
2. Testamento en lengua que el Notario no conozca.
Se requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.
El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirá en la lengua extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla.
El intérprete deberá también concurrir al acto del otorgamiento.
3. Casos de intervención de testigos.
La regla general actualmente es la no exigencia de testigos en el testamento abierto, salvo casos especiales, en los que deberán concurrir dos testigos idóneos:
• Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento.
• Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento.
Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada.
• Cuando el testador o el Notario lo soliciten.
4. Otras personas que han de intervenir en determinados testamentos:
Al otorgamiento también deberán concurrir:
• Los testigos de conocimiento, si los hubiera, quienes podrán intervenir además como testigos instrumentales.
• Los facultativos que hubieran reconocido al testador incapacitado.
• El intérprete que hubiera traducido la voluntad del testador a la lengua oficial empleada por el Notario.
B) Testamentos no notariales
→ Testamento en inminente peligro de muerte
Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario.
El inmimente peligro de muerte (que en último extremo apreciaran los tribunales) debe entenderse como imposibilidad o dificultad extrema de acudir a la forma ordinaria de testar ante Notario.
Como requisitos formales, los testigos han de ser idóneos, han de conocer al testador, apreciar su capacidad y concurrir todos simultáneamente.
→ Testamento en caso de epidemia
En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.
En general se entiende que no basta la existencia de epidemia, sino que ésta ha de significar un inminente riesgo de fallecer el testador.
En los dos casos citados se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir.
No obstante, tales testamentos serán ineficaces si pasaron dos meses desde que el testador salió del peligro de muerte, o cesó la epidemia.
Si el testador hubiere fallecido dentro de dicho plazo, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a escritura pública, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente.
Los testamentos otorgados sin la autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en forma.
Declarado nulo un testamento abierto por no haberse observado las formalidades establecidas para cada caso, el Notario que lo haya autorizado será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan, si la falta procediere de su malicia, o de negligencia o ignorancia inexcusables.
